AUDEGOND Avocat au barreau de Lille

Les dernières lois sur la bioéthique datant de 2004, différents projets de loi sont dans les circuits de l’Assemblée Nationale en prévision d’un examen prochain visant à réglementer à nouveau les différents modes de procréation, tous issus des progrès de la recherche.

La gestation pour autrui (GPA) est au cœur des débats, même s’il semble que le législateur soit toujours frileux à reconnaître sa légalité.

Il y a deux catégories de GPA :

-Dans un premier cas, la mère peut parfaitement ovuler mais ne peut porter l’enfant compte tenu d’une pathologie utérine. La mère porteuse accueille un embryon conçu in vitro.

-Dans le second cas, la mère ne peut ni ovuler ni porter l’enfant, l’embryon est donc implanté chez la mère porteuse avec un spermatozoïde du père et un ovocyte d’un tiers qui n’émane pas obligatoirement de la mère porteuse.

La GPA ne doit donc pas être confondue avec la femme qui cède son enfant à l’issue d’une grossesse qu’elle n’a pas souhaitée.

La loi française n’autorisant pas en l’état le recours à une mère porteuse, ce sont à 300 à 400 couples qui partent chaque année tenter l’aventure dans des pays reconnaissant légalement cette pratique.

Il y a désormais en France plusieurs dizaines d’enfants nés de cette manière, qui vivent sans un état civil clairement défini.

Cette situation n’est guère satisfaisante ni pour les familles ni pour les enfants, ni même pour la société qui ne pourra continuer à les ignorer.

La frilosité du législateur à prendre une position en faveur de la GPA repose sur des postulats juridiques et des postulats sociologiques.

Au plan juridique :

En l’état actuel, le législateur français déclare nulle toute convention relative à la GPA.

Un contrat pour être valable doit avoir une cause et un objet licite ; c’est à dire conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Or, l’article 16.9 du Code Civil interdit clairement cette pratique :

« Toute convention portant sur la procréation pour le compte d’autrui est nulle ».

C’est ce texte qui avait d’ailleurs justifié dans les années 90, la dissolution d’associations dont le but était de favoriser les rencontres entre les parents en difficulté et les femmes prêtes à porter l’enfant d’autrui (Alma Mater, Les Cigognes …).

Ces associations tombaient par ailleurs sous le coup du délit pénal d’entremise de l’article 227-12 alinéa 3 du Code pénal.

Au vu de ces deux textes prônant une interdiction claire, les tribunaux n’ont jamais pu donner des conséquences juridiques à une telle pratique.

Pourtant, cette pratique se développe puisqu’elle est autorisée ou tolérée près de chez nous.

Ainsi, en Belgique, la GPA qui n’est pas autorisée expressément, se pratique sans encadrement juridique et les enfants nés de cette pratique sont reconnus au travers de l’adoption.

Au Danemark, la GPA est légalisée si elle n’entraîne aucune contrepartie financière. Les enfants sont également reconnus au travers de l’adoption.

Au Royaume-Uni, où elle est également autorisée, l’enfant est remis aux parents qui se voient délivrer une validation de leur état de parents si la mère porteuse accepte bien ce transfert dans les 6 semaines de l’accouchement.

En Grèce, il existe une présomption de maternité qui se déclare judiciairement avant la mise en place du contrat. L’enfant sera donc reconnu enfant de la mère bénéficiaire mais avec possibilité pour la mère porteuse d’exercer une action en contestation de maternité.

En Israël : un comité d’éthique valide le projet en aval.

Aux USA, la GPA est autorisée dans la moitié des Etats et la filiation est reconnue au profit des deux membres du couple demandeur.



Il est bien évident que la situation de détresse des couples privés d’enfants pousse un certain nombre d’entre eux à franchir les frontières tant physiques que juridiques.

Dès lors, il faut bien se poser la question du devenir des enfants nés d’une GPA réalisée à l’étranger.

Les couples doivent régulariser l’état civil de l’enfant, démarche obligatoire pour tout enfant né à l’étranger. Pour l’instant, ils ne peuvent obtenir la transcription de l’acte de naissance dressé à l’étranger.

En effet, le droit français est régi par le principe selon lequel seule la mère qui accouche peut légalement être celle figurant sur les actes d’état civil.

Or, dans le plupart des Etats qui autorise la GPA, la mère d’intention ne tient la reconnaissance de sa qualité qu’après validation d’un jugement ou d’une décision rendue par un organisme contrôleur et qui dés lors fait apparaitre le processus interdit en France.

Dans d’autres Etats, connus pour pratiquer la GPA, les actes de naissance délivrés feront certes apparaître la mère d’intention comme celle qui a accouché mais figurent sur une liste officieuse qui entrainent des vérifications spécifiques .

Les parents qui font dès lors les démarches pour obtenir la transcription en France, doivent être conscients que les dossiers seront examinés avec soin et qu’une enquête sera diligentée pour évacuer tout soupçon de recours à la GPA.

Compte tenu de la lourdeur médicale nécessaire pour mener à bien cette grossesse, le recours à la GPA est assez vite détecté.

Le Ministère public au nom de l’ordre public français pourra dès lors déclarer irrecevable les actes établis à l’étranger.

C’est ce qui a ainsi justifié les différentes décisions intervenues dans le dossier MENNESSON du nom de ces deux français qui, aux yeux de la loi américaine sont parents de deux jumelles nées en Californie par le biais d’une GPA, mais qui ne peuvent voir reconnaître cette filiation sur le sol français !!

Cette difficulté est très éprouvante au quotidien car les deux parents ne sont pas censés avoir l’autorité parentale sur les enfants, les enfants n’ont pas de papiers français et ne dépendent donc pas des organismes français, telle que la sécurité sociale et la mutuelle.

Leur situation est d’autant plus compliquée si le père venait à divorcer ou à disparaître.

En effet, le plus souvent la filiation du père n’est pas remise en cause, et c’est seulement celle de la mère qui est invalidée.

Des familles ont tenté d’utiliser d’autres moyens juridiques pour faire reconnaître le lien de filiation enfants nés d’une GPA et mère d’intention. Pour cela elles ont utilisé la procédure d’adoption plénière, possible pour l’enfant du conjoint ou la procédure de reconnaissance de possession d’état si la situation a perduré un certain moment.

Toutefois, dans ce cas également, le trouble à l’ordre public peut être invoqué avec succès.

Certaines familles demeurent donc « cachées juridiquement » sans lien de filiation, ce qui ’est choquant, même si les opposants à la légalisation de la GPA développe des arguments sociologiques non dénués d’intérêts.


Les problèmes sociologiques et sociétaux posés par la GPA :

La réflexion sur le recours à la gestation pour autrui n’est pas nouvelle puisque plusieurs exemples dans la bible en font état.

Ainsi Sarah demande-t-elle à Abraham de concevoir un enfant avec sa servante …

Les différentes références que l’Histoire peut nous apporter nous donne l’exemple d’un recours à un être considéré comme inférieur pour enfanter (l’esclave, la servante …).

Au XXIème siècle, l’égalité étant devenue un principe fondamental, une autorisation de recours à la GPA conduirait fatalement à favoriser une location pure et simple des ventres du tiers monde.

La pratique s’est déjà développée en Inde où des hôpitaux proposent de catalogues de ventres …

C’est au travers de l’intérêt des mères porteuses et de celui de l’enfant que les réflexions sont les plus nourries.

C’est ainsi que Sylviane AGACINSKI place la notion de dignité au centre de la réflexion. Le corps des individus économiquement faibles ne doit pas être convoité au nom de besoins créés par la science.

Le respect des libertés individuelles ne doit pas conduire à un devoir chez autrui.

Le parallèle peut être fait avec le don d’organes.

Si le don d’organes entre vivants est autorisé c’est uniquement pour sauver une vie et non pour satisfaire à une demande. Il exclut tout paiement.

Le dévoiement de ce principe a conduit à des trafics honteux dans certains pays.

La GPA risque de conduire à une amplification du phénomène à grande échelle, attisant les intérêts financiers de quelques mafieux.

Si le recours est facilité, la dérive peut même consister à faire porter son enfant par un tiers, non pas par impossibilité pathologique à mener une grossesse mais par choix professionnel ou esthétique !!

La grossesse serait déléguée au même titre que les tâches ménagères !!

Or, nul ne peut nier que toute grossesse entraîne des risques pour celle qui la mène.

Pendant cette grossesse, la mère porteuse peut souffrir de changements hormonaux, de sciatique invalidante, de douleurs diverses sans parler des fausses couches.

Durant l’accouchement, le risque de césarienne non prévu, de complications dues à l’anesthésie peuvent compliquer la donne.

Bref, la grossesse n’est pas un état de plénitude garanti et l’on peut douter que certaines complications soient gérées dans les meilleures conditions selon les pays pratiquant la GPA.

Les difficultés peuvent être également postérieures à l’accouchement si la mère porteuse ne souhaite plus se séparer de l’enfant ou si l’enfant n’est pas « conforme à l’idée que l’on s’en faisait » …

En effet, quid de l’enfant qui connaîtra un handicap physique, neurologique ou mental ? Le fait de payer à l’origine, doit-il s’accompagner d’une obligation de résultat ?

Jean-Pierre WINTER, quant à lui, insiste sur le fait qu’on ne peut priver l’enfant des repères liés aux 9 mois passés dans l’utérus. Pour lui, l’enfant né d’une GPA portera en lui une part de la mère porteuse, ce qui ne lui permettra pas un développement harmonieux puisque par principe celle-ci disparaîtra de sa vie dès la naissance.

Argument que combat Elisabeth ROUDISNECO qui privilégie, quant à elle, le désir d’enfant :« ce qui est essentiel c’est que l’enfant ait été désiré, peu importe que cette personne soit différente de celle qui l’a porté ».

Les parallèles avec l’adoption doivent permettre à chacun de mesurer la difficulté d’apporter des solutions certaines.

L’intérêt de l’enfant commande sans doute que la démarche ne puisse être accordée qu’à des couples solides, capables d’affronter les difficultés liées à la démarche, et sûrs de tracer le chemin ensemble, mais sous quels critères ?

Reste aussi la difficile question de l’argent. Faut-il imposer l’acte gratuit pour éviter les dérives de la marchandisation des ventres mais dans ce cas, comment laisser sans ressource pendant plusieurs mois des femmes qui veulent partager l’idéal de maternité.

Dans bien des pays, la notion de juste indemnisation est évoquée ; notion subjective au besoin.

Au même titre, il faut éviter que cette forme « d’altruisme » ne se transforme en source régulière de revenus …

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Autant de réflexions qui peuvent heurter et conduire à ne pas prendre position.

C’est d’ailleurs la tendance prise par le Conseil d’Etat dans son rapport du 06 mai 2009 qui semble vouloir écarter définitivement le recours à la gestation pour autrui.

Pourtant, un sondage réalisé durant l’année 2010 sur le site « au feminin .com »révèle que 65% des françaises interrogées sont favorables à la légalisation des mères porteuses.
47% estiment normal de rémunérer celles-ci.

Sans doute qu’une légalisation du recours à la GPA pratiquée en France, encadrée par un comité d’éthique composée de spécialistes de la fertilité, de psychologues et de sociologues, pourrait, d’une part, redonner espoir à celles qui vivent comme une grande injustice d’être privée de maternité à cause d’une pathologie qu’elles ont subie et qui, d’autre part, permettrait de limiter le nombre d’ enfants nés à l’étranger d’une GPA . Il faut en tout état de cause favoriser la reconnaissance de tous ceux qui sont d’ores et déjà sur le sol français afin qu’ils puissent vivre en harmonie avec une histoire encadrée et en tout état de cause explicable.